Duty of care en duty of loyalty

De twee kernplichten van een bestuurder in het Amerikaanse vennootschapsrecht: zorgvuldig beslissen, en het belang van de vennootschap boven het eigen belang stellen.

Governance Woordenboek · Risico, integriteit en aansprakelijkheid · juridische stand augustus 2026

De duty of care staat niet los van de business judgment rule. Aronson v. Lewis formuleerde in 1984 namelijk het vermoeden dat bestuurders geïnformeerd, te goeder trouw en in de oprechte overtuiging van het vennootschapsbelang hebben gehandeld. Aansprakelijkheid vergt daarom grove nalatigheid. Smith v. Van Gorkom liet een jaar later echter zien dat dit geen dode letter is: een fusiebesluit zonder behoorlijke voorbereiding leverde toch aansprakelijkheid op.

De duty of loyalty gaat daarentegen over het eigen belang. Guth v. Loft uit 1939 is daarvan de grondslag. Section 102(b)(7) van de Delaware General Corporation Law staat toe dat de statuten de aansprakelijkheid voor schending van de duty of care wegnemen. Voor de duty of loyalty en voor kwade trouw kan dat echter nooit. Sinds 1 augustus 2022 kan die uitsluiting bovendien ook bestuurders onder het hoogste niveau dekken.

Caremark voegde in 1996 vervolgens een derde laag toe: een bestuur schiet ook tekort door niet te weten wat het had moeten weten. Stone v. Ritter verankerde dat in 2006 in de duty of loyalty. Marchand v. Barnhill maakte het in 2019 concreet. Bij een listeria-uitbraak bleek er namelijk geen commissie voor voedselveiligheid, geen vast agendapunt, en geen route waarlangs de rapporten de board bereikten.

Nederland werkt daarentegen met de maatstaf van het ernstig verwijt. Het arrest Staleman/Van de Ven uit 1997 somt de omstandigheden op die daarbij meewegen. Daaronder vallen de aard van de activiteiten, de daaruit voortvloeiende risico's, de taakverdeling binnen het bestuur, en de gegevens waarover de bestuurder beschikte. Een gecodificeerde business judgment rule kent Nederland dus niet; de ernstig-verwijtmaatstaf vervult die functie.

Ook wel: zorgplicht en loyaliteitsplicht, business judgment rule.

Wat duty of care en duty of loyalty betekenen in de praktijk

Caremark is voor een raad van toezicht in de zorg herkenbaarder dan de naam suggereert. De vraag is namelijk niet of u het goede besluit nam, maar of er een werkend systeem is dat u de signalen bezorgt. Marchand ging over voedselveiligheid als kernrisico. Vertaal dat naar patiëntveiligheid, calamiteitenmeldingen en signalen van de inspectie, en vraag naar het bewijs dat die u bereiken.

De Nederlandse tegenhanger van de duty of loyalty is bovendien het tegenstrijdig belang. Bij de stichting bepaalt artikel 2:291 lid 6 BW dat een bestuurder met een tegenstrijdig belang niet deelneemt aan de beraadslaging en de besluitvorming. Kan er daardoor geen besluit worden genomen, dan besluit het bestuur alsnog. Dat moet echter met schriftelijke vastlegging van de overwegingen die eraan ten grondslag liggen.

Omdat toezichtfalen in Delaware onder de duty of loyalty valt, is het niet weg te schrijven in de statuten. Het is bovendien meestal niet gedekt door een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering die kwade trouw uitsluit.

Bronnen

• Delaware General Corporation Law, title 8, section 102, over uitsluiting van aansprakelijkheid.
• Hoge Raad 10 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2243, over de maatstaf van het ernstig verwijt.
• Burgerlijk Wetboek Boek 2, de artikelen 9 en 291. Geconsolideerde tekst op wetten.overheid.nl.

Wetteksten verwijzen naar de geconsolideerde versie op wetten.overheid.nl, geraadpleegd in augustus 2026.