Laten we de overheid aansprakelijk stellen voor 14 jaar nalatigheid in governance

Datum: 29-11-2013

Laten we de overheid aansprakelijk stellen voor 14 jaar nalatigheid in governance

In mijn vorige blog heb ik de brief van Opstelten aan de Tweede Kamer over aansprakelijkheid in semipublieke sectoren al gedefinieerd als voodoo governance.

De brief getuigt echter ook van grove nalatigheid van de Rijksoverheid ten aanzien van de wettelijke regelgeving van governance voor zorg, onderwijs en woningbouw.

In 1999 adviseerden wij als commissie Health Care Governance het kabinet om in het Burgerlijk Wetboek (BW) de mogelijkheid van een toezichthoudend orgaan voor stichtingen op te nemen. Letterlijk luidt die aanbeveling (21) ‘De commissie beveelt de regering aan om een zodanige regeling te treffen dat de positie van de raad van toezicht bij stichtingen een wettelijk verankering krijgt’. In onze eerste voorstellen stond het voorstel om het BW te wijzigen, maar dat stuitte op massieve weerstand bij VWS en bij Justitie. Het BW wijzigen was onzinnig, wat dacht die commissie wel van wetgeving te weten.

Nu 14 jaar later schrijft Opstelten in zijn brief van 12 november op pagina 3 ‘Thans ontbreekt een wettelijke regeling voor een toezichthoudend orgaan bij stichtingen en verenigingen’. Daarna doet hij precies wat de commissie HCG 14 jaar geleden wilde, namelijk het BW wijzigen.

Dat lijkt me grove nalatigheid van de regering. Kunnen we de regering daarvoor aansprakelijk stellen met alle draconische maatregelen, die Opstelten nu wil invoeren?

Ook verder getuigt de brief van weinig inzicht en weinig realiteitsbesef. Opstelten schrijft meermalen dat de taken en bevoegdheden van raden van toezicht zo onduidelijk zijn. In de eerste plaats gaat het niet om de taken, maar om de verantwoordelijkheden. In de tweede plaats is – juist door het ontbreken van een wettelijk kader- door de branches zelf veel gedaan om de verantwoordelijkheden en bevoegdheden van de toezichthouder helder te krijgen. Die staan in de Governancecode van iedere branche en in de standaardstatuten, die iedere branche heeft en die massaal gebruikt worden. Ook de uitvoeringsregeling van de WTZi is daar helder over. In alle gevallen wordt daarbij de lijn gevolgd van de verantwoordelijkheden en bevoegdheden van commissarissen voor structuurvennootschappen en structuurcoöperaties, zoals die in het BW staan. (Die staan er niet in voor andere vennootschappen en coöperaties, zoals Opstelten abusievelijk in zijn brief schrijft).

Op pagina 4 schrijft Opstelten dat de publieke taak van een stichting een rol kan spelen bij aansprakelijkheidstelling. Dan heeft hij het rapport van de commissie Halsema niet gelezen, want die constateren nu juist dat de overheid in gebreke blijft bij het benoemen en helder maken van de publieke taken. Je kunt niet iemand aansprakelijk stellen op het verzuimen van een taak, die niet duidelijk benoemd is.

Op pagina 5 schrijft Opstelten dat het BW geen ‘uitdrukkelijke regeling bevat voor de aansprakelijkheid van interne toezichthouders van stichtingen en verenigingen’. Dat kan natuurlijk niet als het betreffende orgaan niet in het BW voorkomt.

Vervolgens gaat de brief uitgebreid in op allerlei dramatische gevallen van fraude en nalatigheid en wat er dan straks allemaal kan gebeuren. Er komt een heel negatief beeld naar voren, waarbij de minister van alles wil dat nu al kan, maar dat straks scherp zal worden aangezet. Ik noem een paar voorbeelden:

• Onder versterking extern toezicht schrijft Opstelten dat de bevoegdheden van extern toezicht om in te grijpen worden vergroot. In de zaak rond Vestia had het Centraal Fonds Huisvesting die bevoegdheden volledig, maar heeft nagelaten ze te gebruiken.
• Elders schrijft Opstelten dat er onderzoek gedaan kan worden als er iets mis is en dat zonodig het Openbaar Ministerie kan worden ingeschakeld. Bij Amarantis is dat bewust nagelaten. De eerste commissie naar Amarantis constateerde dat er mogelijk frauduleus handelen van bestuurders was, maar kon het niet bewijzen. In plaats van aangifte te doen werd een tweede commissie ingesteld, onder leiding van Femke Halsema, die een halfslachtige conclusie trok ‘verwijtbaar, maar niet bewijsbaar’. Ook hier was het al lang mogelijk te handelen zoals Opstelten nu gaat regelen.
• Opstelten wil regelen dat bestuurders en toezichthouders niet mogen deelnemen aan de besluitvorming als ze tegenstrijdig belang hebben. De governancecodes gaan daar verder in. Als je tegenstrijdig belang hebt,moet je aftreden en als het incidenteel is moet je die keer niet aan de besluitvorming deelnemen. Alle statuten regelen bovendien hoe omgegaan moet worden met tegenstrijdig belang van bestuurders. Opstelten schrijft ‘dat moet voorkomen dat zij hun persoonlijk belang laten prevaleren boven het belang van de rechtspersoon’. Hoe vaak komt dat voor en helpt meer regelen dan. Dezelfde bepaling voor naamloze vennootschappen heeft eigen belang bij beursgenoteerde ondernemingen niet voorkomen.
• Op pagina 7 schrijft de minister over dreigend faillissement. Hij wil voorkomen dat de overheid dan bij moet springen. Dat hoeft nu ook al niet. Er was geen enkele reden om de IJsselmeerziekenhuizen tot ‘systeemziekenhuis’ te benoemen en om de opkopers van dat ziekenhuis en van Slotervaart een zak geld mee te geven. Daar zijn geen regels voor nodig, maar een rechte rug van de bewindspersoon. Al veel eerder kon het ziekenhuis in Bilthoven immers wel failliet gaan.

Veel van wat Opstelten wil gaan regelen kan dus allang, maar als het spannend wordt, wordt niet van de mogelijkheden gebruik gemaakt. Als er wel van de bestaande mogelijkheden gebruik wordt gemaakt kan er veel, ook op het gebied van aansprakelijkheid. Kijk maar naar de uitspraak in de zaak van woningcorporatie St Servatius deze week en naar het oppakken van een ex-bestuurder van SGL wegens veronderstelde fraude.

Het ontbreken van regelingen is dus niet het probleem, maar de nalatigheid van de overheid.

Over het aansprakelijk stellen van de overheid voor falend bestuur staat niets in de brief van Opstelten.