Datum: 16-01-2023

Wat is de Corporate Governance Code waard?

Op 22 december 2022 bracht de Monitoring Commissie Corporate Governance Code (commissie Van der Meer Mohr) de nieuwe Nederlandse code voor beursgenoteerde ondernemingen uit[1]. De code geldt vanaf 1 januari 2023. Met het uitbrengen van de code sluit de commissie haar werk af. De commissie is op 31 december 2022 ontbonden. In 2023 wordt een nieuwe commissie geïnstalleerd. Dat is merkwaardig, want het werk eindigt niet als er een code is, maar begint dan pas. Een nieuwe commissie moet dus monitoren wat haar voorganger bedacht heeft.
Dit is de vierde Nederlandse Monitoring Commissie Corporate Governance Code. Eerdere versies zijn in 2003 (commissie Tabaksblat), 2008 (commissie Frijns), en 2016 (commissie Van Manen) vastgesteld. In deze opsomming zijn de eerste ‘Veertig Aanbevelingen voor Corporate Governance in Nederland’ (commissie Peters) uit 1997 niet meegenomen. Die aanbevelingen hadden nog niet de status van ‘code’.

 

Principle based?
De rapportage van de commissie Van der Meer Mohr bestaat uit de governancecode (56 pagina’s), een verantwoordingsdocument (24 pagina’s), een slotdocument (8 pagina’s) en het rapport monitoring over het boekjaar 2021 (32 pagina’s). Dat is veel informatie. De UK Governance Code (2018) omvat maar 20 pagina’s. Het is veelzeggend, dat we in Nederland zo veel meer woorden nodig hebben voor de code. We pretenderen immers  ‘Rijnlands’ te zijn, waar wetten en codes ‘Principle based’ zijn en er in de geest van de wet of het contract gehandeld wordt. We zetten ons af tegen het Angelsaksische ‘Rule based, waar alles in dikke documenten wordt vastgelegd. De commissie Van der Meer Mohr doet net als haar voorgangers het omgekeerde.
De opeenvolgende Nederlandse commissies proberen dit te omzeilen door maar 4 principes te hanteren met daaronder 25 ‘best practices’, wat echter gewone gedetailleerde regels zijn. De code bevat dus 25 regels (met daarin onderverdelingen) waarvoor het ‘pas toe of leg uit principe’ geldt en waarover jaarlijks in het bestuursverslag gedetailleerd verantwoording moet worden afgelegd[2]. De term ‘best practices’ is misleidend[3]. In professionele omgevingen zijn best practices vastlegging van kennis en ervaring wat het beste werkt en waarvan de professional kan afwijken. De code bevat mijns inziens 25 strakke regels. De code is dus gebaseerd op veel strakke regels in plaats van een paar principes. Angelsaksisch ‘Rule-based’ dus.

 

Van wie is de code?
Volgens de commissie zelf (pagina 6 code) is de code ‘van en voor de partijen die door de code worden geadresseerd’. Maar de code is opgesteld door een commissie die

• wordt benoemd en ontslagen door de Minister van Economische Zaken;
• door EZ wordt betaald;
• door EZ  wordt ondersteund met een uitgebreid bestuurssecretariaat; en
• is gehuisvest in het ministerie.

Volgens mij is de code dus van het Ministerie van EZ. Het principe ‘wie betaalt, bepaalt’ zal hier ongetwijfeld van toepassing zijn. Bovendien bestaat het secretariaat van de commissie, dat ongetwijfeld de code heeft geschreven, uit ambtenaren van EZ. Het is slecht denkbaar dat EZ geen invloed heeft gehad. De commissie legt hierover op geen enkele wijze verantwoording over af. Dat is niet de transparantie, die de commissie van anderen verwacht.

De code heeft negen ‘schragende partijen te weten CNV, Eumedion, Euronext BV, FNV, VEB, Vereniging Effecten Uitgevende Ondernemingen (VEUO) en VNO/NCW. Het wordt nergens duidelijk wat de verantwoordelijkheden en bevoegdheden van die schragende partijen zijn en hoeveel invloed zij hebben. (cynisch detail, zowel Jaap Peters als Morris Tabaksblat ondervonden veel hinder en tegenwerking van een groot aantal van deze partijen. Ik denk dat beide heren ze eerder ‘vertragende’ dan ‘schragende’ partijen genoemd zouden hebben). Zijn de schragende partijen mede-eigenaar van de code? Daarnaast zijn er 47 respondenten, die op het consultatiedocument hebben gereageerd en dus invloed hebben, maar nergens met naam en toenaam worden genoemd. Daarom is de pretentie van de commissie (pagina 5 code) dat ‘De principes kunnen worden opgevat als breed gedragen algemene opvattingen over goede corporate governance’ discutabel. De voorzitter van de commissie geeft in een interview in het FD[4] zelf aan dat de inhoud van de code een onderhandelingsresultaat is, waar ze zelf niet tevreden over is. Ook een commentaar in het FD benadrukt dat compromiskarakter[5].

Deze situatie is te meer vreemd omdat internationaal de eerste codes onder verantwoordelijkheid van de nationale effectenbeurs tot stand kwamen. Bijna alle andere governancecodes van Nederlandse maatschappelijke sectoren zijn opgesteld en betaald door de branchevereniging, die eigenaar van de code is en volgen van de code als lidmaatschapseis stelt. Waarom is dat voor de Corporate Governance Code anders?

 

Zelfregulering
De commissie zegt op pagina 6 van de code dat deze ‘door zelfregulering tot stand is gekomen’. Zij legt zelfregulering uit als ‘dat men zonder tussenkomst van de overheid zelf de regels opstelt, waar men zich aan bindt, door deze uit te voeren’. Het benoemen van de commissie door EZ is volgens mij een belangrijke ‘tussenkomst’ van de overheid. Dit wordt nog versterkt doordat de code in de Staatscourant wordt gepubliceerd (21-08-2017 45259 voor de code 2016). Volgens artikel 391 lid 5 van het BW Boek 2 kan bij Algemene Maatregel van Bestuur (AMvB) worden bepaald dat een gedragscode voor een sector geldt en dat over de toepassing van de code in de jaarverslaglegging moet worden gerapporteerd. Door publicatie in de Staatscourant is de code mijns inziens overheidsregulering in plaats van zelfregulering. De redenering dat er vanwege ‘pas toe of leg uit’ een keuzemogelijkheid is en de code daarom geen wet kan zijn is discutabel. Er zijn toch ook andere wetten met meerdere mogelijkheden? De code is volgens mij gewoon overheidsingrijpen in de regels voor beursgenoteerde ondernemingen. Maar dan niet verder dan die ondernemingen de overheid toestaat, want de inhoud van de code is een onderhandelingsresultaat met de genoemde partijen.

 

Voor wie is de code?
De code geldt voor ondernemingen genoteerd aan de Amsterdamse Effectenbeurs (Euronext Amsterdam). De commissie breidt dat uit tot ondernemingen die ook een notering bij een andere beurs hebben en voor beleggingsvehikels zoals SPAC’s (Special Purpose Acquisition Companies). Maar trekken die zich wat aan de Nederlandse code? En wat zijn de sancties als ze dat niet doen?
Omdat de code geldt voor rechtspersonen, zijn degenen die de code moeten toepassen het bestuur (vooral) en het toezichthoudend orgaan van de onderneming. Op verschillende plaatsen beweert de commissie dat de code ook geldt voor de aandeelhouders van de onderneming, waarbij ze aandeelhouders (met zeggenschap) en certificaathouders (zonder zeggenschap) als gelijk beschouwt, wat juridisch onjuist is[6] Volgens mij zijn aandeelhouders en certificaathouders op geen enkele wijze aan deze code gebonden. Bovendien is er een eigen code voor beleggers, De Nederlandse Stewardship Code (2018) van Eumedion, een van de schragende partijen van de Corporate Governance Code. Zo heeft Eumedion op twee codes invloed. Is dat maatschappelijk gewenst?

 

Moeder en inspiratiebron?
Zowel deze commissie als haar voorgangers zien zichzelf als het middelpunt van het universum. De commissievoorzitters hebben het in interviews vaak over deze code als ‘de moeder van alle codes’ en in de documenten spreekt de commissie enige malen de wens uit dat deze code ‘inspiratie’ voor andere sectoren kan zijn. De ‘Moeder-’gedachte is onjuist en arrogant. De moeder van alle huidige codes is de Cadbury code uit 1992 in de UK, pas in 1997 gevolgd door een eerste vrijblijvende Nederlandse variant van Peters, die toen door de sector nauwelijks werd geaccepteerd. In 1999 maakten de woningcorporaties (Commissie Glasz), de cultuursector (Commissie Damen) en de gezondheidszorg (commissie Meurs) al eigen codes of voorlopers daarvan, omdat de corporate regels voor die sectoren niet bruikbaar waren. Soms loop de Corporate Governance Code zelfs achter bij andere sectoren. Zo is in de corporate wereld pas in 2016 de zittingsduur van toezichthouders -met grote weerzin- teruggebracht van 12 tot 8 jaar, terwijl dat in de zorg en woningbouw toen al jaren vastlag. Dus wie is nu een inspiratiebron voor wie? Los van de vraag hoe inspirerend 88 pagina’s juridische tekst überhaupt inspirerend kan zijn.

 

Verwarring
De commissie maakt haar code terecht voor het in Nederland gangbare model, waarin bestuur en toezicht gescheiden zijn, in goed Nederlands het ‘two-tier model’ (twee governance organen). Aan het eind van de code gaat de commissie in anderhalve pagina in op het Angelsaksische ‘one tier’ model (uitvoerende en niet uitvoerende bestuurders in één orgaan, ‘the board’). In het slotdocument gebruikt de commissie echter regelmatig de Engelse termen CEO, CFO etc.’ uit het one-tier model. Dat is verwarrend want een CEO heeft een geheel andere positie dan een voorzitter van de raad van bestuur. Die verwarring treedt bij veel organisaties op. Het zou de commissie gesierd hebben als ze geprobeerd had de verwarring weg te nemen i.p.v. deze te vergroten.

 

Bruikbaar voor andere sectoren?
Als we de redenering van de commissie volgen dat deze code een inspiratiebron moet zijn voor andere sectoren, laten we dan eens kijken of de code zaken bevat, waar andere sectoren van kunnen leren.
Dan valt principe 3 over beloningen al geheel af voor organisaties die onder de WNT vallen. Daar gelden geheel andere principes. Dat geldt ook voor een groot deel van principe 4 over de Algemene Vergadering. Waar verenigingen en vennootschappen in de zorg steeds meer voorkomen, denk ik wel dat de Zorgbrede Governancecode in de volgende versie meer aandacht moet geven aan organisaties met een algemene vergadering, dus anders dan een stichting. Daarbij kunnen delen van principe 4 van de Corporate Governance Code als bron dienen.
Principe 2 over effectief bestuur en toezicht is in bijna alle sectoren in de code goed geregeld op vergelijkbare wijze, toegespitst op de sector. In de wijze, waarop de toezichthouders rapporteren over hun eigen evaluatie gaat deze code verder dan andere sectoren. Daar valt van te leren. Hoe maken toezichthouders in andere sectoren de resultaten van hun evaluatie openbaar? Voor dit gesprek kan deze code inspiratie geven.
Principe 1 over duurzaamheid en lange termijn waardecreatie kan zeker een basis zijn voor inspiratie en een goed gesprek in andere sectoren. Daar gaat deze Corporate Governance Code verder dan de meeste andere codes, die daarin vaag blijven. Het moet dan niet op dezelfde manier, maar er zijn zeker zaken uit te leren.

 

Slot
Het wordt mijns inziens hoog tijd om de positie en status van de Corporate Governance Code in het maatschappelijk veld fundamenteel te herzien. Een keuze tussen wetgeving en echte zelfregulering is nodig. Daar kunnen andere codes richtinggevend zijn voor de Corporate Governance Code in plaats van andersom. Wat is deze code waard?

 

[1] https://www.mccg.nl/
[2] De meeste andere Nederlandse governancecode zijn overigens op dezelfde wijze ingericht.
[3] Het Financieele Dagblad Opinie 1 januari 2023: Marilieke Engbers en Pim Bouwman ‘Nieuwe Corporate Governance Code is te veel een compromis.
[4] Het Financieele Dagblad 20 december 2022 interview Pauline van der Meer Mohr: ‘Het gemopper was deze keer overdonderend’.
[5] Het Financieele Dagblad commentaar 27 december 2022: “Code voor bedrijfsleven op een kruispunt’.
[6] Een aandeelhouder heeft economisch belang en zeggenschap via de AVA. Een certificaathouder heeft alleen economisch belang. De zeggenschap ligt bij de rechtspersoon, die certificaten op aandelen uitgeeft, meestal een Stichting Administratiekantoor (STAK). Certificaathouders kunnen dus op geen enkele wijze invloed uitoefenen op de onderneming, ook niet voor het naleven van de code. Ze kunnen alleen met de voeten stemmen door hun certificaten te verkopen.