Zeven denkfouten achter het UBO-register

Datum: 01-10-2020

Zeven denkfouten achter het UBO-register

Vanaf 27 september 2020 zijn organisaties verplicht zich in te schrijven in het UBO-register van de Kamer van Koophandel. Ze hebben anderhalf jaar om dat te doen. Dit is een EU verplichting.

Met het UBO-register worden organisaties weer opgezadeld met nieuwe zinloze administratieve handelingen. Ondanks beloften van de Europese Commissie en het Nederlandse kabinet neemt de administratieve last alleen maar toe en niet af.

Dat is hinderlijk, maar erger is dat het UBO-register berust op een paar ernstige denkfouten. Daar ga ik in deze blog op in.

Voor ik dat doe, zal ik eerst uitleggen waar het over gaat. Tijdens mijn masterclasses en contact met klanten merk ik dat weinigen weten waar het over gaat.

UBO staat voor ‘Ultimate Benificial Owner’. Daarmee wordt bedoeld de natuurlijke persoon, die uiteindelijk de voordelen vanuit een onderneming opstrijkt. Het begrip komt uit de USA, waar ze zich vervolgens minder druk maken over de registratie daarvan. Het kennen van de UBO wordt door politici gezien als een belangrijk instrument om witwassen en terrorisme tegen te gaan. Het UBO-register is een direct gevolg van de vijfde Europese Richtlijn tegen witwassen (EU 2018/843), die is ingegaan in 2018. Alle landen hadden per 1 januari 2020 een UBO-register moeten hebben, maar Nederland is weer eens te laat met eigen wetgeving voor de uitwerking van EU verplichtingen. Maar nu is het UBO-register er dan toch via de Implementatiewet registratie uiteindelijk belanghebbenden van vennootschappen en andere juridische entiteiten’ op 7-7-2020 gepubliceerd in het Staatsblad.

Als UBO wordt beschouwd een natuurlijke persoon die de uiteindelijke ‘eigenaar’ is van minstens 25% van de ‘waarde’ van een rechtspersoon of 25% van de zeggenschap hebben. Of -zoals de informatie van de KvK  zegt: ‘Het UBO-register maakt transparanter wie aan de touwtjes trekt bij organisaties die in Nederland zijn opgericht’. Het UBO-register wordt beheerd door de KvK. Het is verplicht voor vennootschappen, stichtingen, (coöperatieve) verenigingen en samenwerkingsverbanden van natuurlijke personen zoals de maatschap en de VOF. Als er geen UBO’s te onderscheiden zijn via de criteria van eigendom en zeggenschap, dan wordt het bestuur/de raad van bestuur als ‘pseudo-UBO’ ingeschreven. Inschrijving moet geschieden door de organisatie en niet door de UBO zelf. Op niet inschrijven schijnen hoge boetes tot wel € 50.000 te rusten, maar dat heb ik niet kunnen verifiëren. De banken vragen aan hun klanten overigens al sinds 2014 wie hun UBO’s zijn in het kader van hun maatschappelijke opdracht om witwassen tegen te gaan.

Achter het UBO-register schuilt een paar ernstige denkfouten. Ik zal ze hierna systematisch behandelen.

1                     Rechtspersonen hebben geen ‘owners’
In Nederland is niemand ‘eigenaar’ van een rechtspersoon. Aandeelhouders zijn eigenaren van waardepapieren in de vennootschap en niet van de vennootschap zelf. Leden zijn lid maar geen eigenaar van de (coöperatieve) vereniging. Ik schreef daar al eerder een blog over. Een eigenaar heeft alle lusten en lasten van de ‘zaak’, die hij bezit. Bij vennootschappen en coöperatieve verenigingen kunnen de aandeelhouders of leden wel de lusten van de rechtspersoon hebben in de vorm van een winstuitkering. Ze hebben echter niet de lasten, want de schulden blijven in de rechtspersoon achter. Dat is ook de bekende truc van investeerders. Ze kopen de aandelen met schulden, die de vennootschap moet dragen en verkopen dan hun aandelen, waarbij de schulden in de vennootschap achterblijven. Denk aan de HEMA. Er zijn dus geen ‘owners’ van vennootschappen en verenigingen.

2                    De stichting mag geen direct belanghebbenden hebben
Waar bij vennootschappen en verenigingen nog direct belanghebbenden zijn, zijn die er bij de stichting niet. Sterker nog een stichting mag wettelijk leden hebben en geen uitkeringen doen aan direct belanghebbenden. De stichting heeft dus niet alleen geen ‘owner’ maar ook geen ‘benificial’. UBO’s bestaan dus niet bij een stichting. Toch moeten er UBO’s bij de KvK ingeschreven worden. Hoe krom kan een redenering zijn. Kent de wetgever zijn eigen wetboeken wel?

3                    Waar is de ultimate losing ‘owner’?
Een organisatie kan winst maken (quitte spelen), of verlies maken. Als er een UBO kan zijn, dan moet er ook een ULO kunnen zijn, een Ultimate Loser’. Bij eenmanszaken en maatschappen e.d. valt de persoon die de benefits krijgt samen met degene die voor de losses opdraait. Bij rechtspersonen is die koppeling er niet. Winsten kunnen bij de vennootschap en de coöperatieve vereniging worden uitgekeerd. Verliezen worden niet verhaald op aandeelhouders of leden. Bij de coöperatie is daar zelfs een term voor U.A. = uitgesloten aansprakelijkheid. De loser is dus de rechtspersoon zelf, die met de schulden blijft zitten. En bij faillissement zijn de verliezers het personeel dat ontslagen wordt en de schuldeisers, die (een deel van) hun vordering kwijtraken.

4                    Gaat het nu om voordeel genieten of zeggenschap hebben?
Bij het bestrijden van witwassen en terrorisme gaat het erom te achterhalen ‘waar het geld blijft’, ook in ingewikkelde constructies. Het zoeken naar degene, die uiteindelijk de voordelen opstrijkt (de UB uit de UBO), is daarbij een belangrijk element. Wie de formele zeggenschap heeft is dan minder relevant. Het is dan raar dat de UBO zowel wordt gedefinieerd als iemand die de voordelen opstrijkt als iemand die zeggenschap heeft over de rechtspersoon. Dat zijn twee verschillende dingen. Bij een Stichting AdministratieKantoor (STAK) zijn beide zelfs uit elkaar gehaald. De STAK bezit de aandelen en oefent zeggenschap uit over de vennootschap (via de AVA). De STAK geeft certificaten op aandelen uit. De certificaathouders krijgen wel de winst uitgekeerd, maar hebben geen enkele zeggenschap. Dat is interessant, want volgens de ‘profijt’ definitie zou de certificaathouder (mits hij meer dan 25% certificaten heeft) de UBO van de vennootschap zijn. Volgens de ‘zeggenschap’ definitie is het bestuur van de STAK de UBO van de vennootschap. Dat is tegenstrijdig. De ‘oplossing’ zal wel zijn dat het bestuur van de STAK de UBO van de vennootschap is en de grote certificaathouder (>25%) de UBO van de STAK. Maar dat is dan weer strijdig met hetgeen ik onder 2 heb gezegd.

5                    ‘Pseudo-UBO’ past niet in de gedachtegang
Waar niemand meer dan 25% van het voordeel uit de organisatie heeft, is er volgens de ‘profijt’ definitie dus geen enkele UBO. Maar dat past niet in het denkraam van de opstellers van de wet, want die willen altijd een UBO hebben. Vandaar de hiervoor genoemde toevoeging van zeggenschap aan het UBO begrip. Maar dat levert ook niet altijd een UBO op, als niemand meer dan 25% zeggenschap heeft. Dus heeft de wetgever (ik weet niet of dat de Europese of de Nederlandse wetgever is) het onzinnige bedrag ‘pseudo-UBO’ bedacht. Als er volgens de andere regels geen UBO te vinden zijn, dan wordt het bestuur/de raad van bestuur van de rechtspersoon als pseudo UBO in het register ingeschreven. Die staan al ingeschreven als bestuurder in het Handelsregister van de KvK als bestuurder. Dat is niet alleen dubbelop, met alle kansen op fouten van dien. Het legt ook een nieuwe aansprakelijkheid bij die bestuurders, die er niet hoort. Zij hebben bij de vennootschap en de vereniging niet de uiteindelijke zeggenschap, want die rust bij de algemene vergadering. En zij mogen in de meeste gevallen ook niet de profits uit de organisatie hebben. Door hen als pseudo-UBO te beschouwen worden verantwoordelijkheden en bevoegdheden onduidelijk. Bestuur, profit en zeggenschap gaan door elkaar lopen.

6                    Wie durft er nog te besturen?
De wetgeving geldt niet alleen voor commerciële organisaties, maar ook voor not for profit organisaties, dus ook voor (bijna) alle verenigingen en stichtingen. De registratie als pseudo-UBO brengt voor een lid van een bestuur een extra risico en onzekerheid met zich mee. Die onzekerheid is al groter geworden door de concept Wet Bestuur en Toezicht Rechtspersonen, die door Opstelten is aangekondigd met de mededeling ‘we gaan ze pakken’. In die wet, die nu bij de Eerste Kamer ligt, worden de mogelijkheden van aansprakelijkheidstelling van bestuurders en toezichthouders vergroot. De EK zal die wet wel aannemen. Waarmee het adagium ‘we gaan ze pakken’ en wantrouwen overheersen in het kijken van de overheid naar bestuurders en toezichthouders. Die regels gelden voor raden van bestuur en toezichthouders van grote organisaties, maar ook voor het vrijwilligersbestuur van een kleine sportvereniging of een kleine stichting voor goede doelen. Die vrijwillige bestuurders (die toch al vaak de klus op zich nemen omdat niemand anders het wil doen of uit idealisme) worden zo afgeschrikt. Wie wil er nog vrijwillig bestuurslid worden van een vereniging of stichting, als er voortdurend de dreiging van aansprakelijkheid of achtervolging wegens het vermoeden van witwassen dreigt?

7                    Met een register vang je geen boeven
De grootste denkfout is volgens mij dat dit register niet helpt om maatschappelijke problemen op te lossen. De inschrijving in het BIG register heeft maatschappelijk nut, omdat je kunt zien of een zorgprofessional bevoegd is zijn vak uit te oefenen. Het Handelsregister van de KvK geeft duidelijkheid over wie er verantwoordelijk en bevoegd is binnen een organisatie. Maar wat voegt dit register er aan toe. Met een register vang je geen boeven, want die zorgen wel dat ze niet traceerbaar in zo’n register terecht komen. De witwassers en hun adviseurs en stromannen hebben natuurlijk allang wegen gevonden om te blijven witwassen, zonder dat dit via het UBO- register te achterhalen is. Het UBO-register is volgens mij volstrekt nutteloos voor de doelen, waarvoor het ontworpen is.

Ondanks deze denkfouten en de nutteloosheid van het UBO-register hebben we nu weer een stevige administratieve verplichting voor alle organisaties erbij, met onzekerheden voor de verantwoordelijkheden en de dreiging van hoge boetes. En dat onder een kabinet dat met de mond benijdt dat ze de bureaucratie wil bestrijden en de administratieve verplichtingen voor alle sectoren wil verminderen.